친족상도례는 가정 내부의 문제는 국가형벌권이 간섭하지 않는 것이 바람직하다는 정책적 고려와 가정의 평온이 형사처벌로 깨지는 것을 막으려는 데 있다. 가족과 친족간 의 문제에 있어 형벌은 최후의 보루로 고려해야 한다는 의미다.
형법 제328조 제1항에 따르면 직계혈족과 동거 친족 등 간의 재산범죄는 형을 면제한다. 형면제 판결은 법리적으로는 유죄의 실체판결에 해당한다.
다만 검찰 실무상 법률에 따라 형이 면제되는 경우에는 ‘공소권없음’으로 불기소 처분해 대부분 사안에서는 기소가 이뤄지지 않고 특별히 수사 단계에서 심판대상조항의 적용 여부가 불분명할 경우에 한해 예외적으로 기소되는 경우가 있다. 단 형사재판을 하는 법원은 ‘형면제’ 선고를 해야 했다.
최근 이슈가 되었던 유명 연예인의 가족간 재산범죄와 관련해서 유명 연예인의 부친이 친족상도례를 악용해 형사처벌을 피하려 한다는 비판을 받았다.
1953년 형법 제정 시부터 존재했던 친족상도례가 헌법에 위배된다는 판결이 나온 이유는 헌법재판소가 형법 제328조 제1항 친족상도례가 헌법에 위반된다고 봤기 때문이다.
먼저 넓은 범위의 친족간 관계의 특성은 일반화하기 어려움에도 일률적으로 형을 면제할 경우 형사피해자인 가족 구성원의 권리를 일방적으로 희생시키는 것이 돼 본래의 제도적 취지와는 어긋난 결과를 초래할 우려가 있다.
또 재산범죄의 불법성이 일반적으로 경미해 피해자가 수인 가능한 범주에 속한다거나 피해의 회복 및 친족간 관계의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 점, 피해자가 독립해 자유로운 의사결정을 할 수 있는 사무처리능력이 결여된 경우에 심판대상조항을 적용 내지 준용하는 것은 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 염려가 있다는 점을 들어 헌법에 위반된다고 봤다.
헌법재판소는 단순위헌결정을 통해 즉시 법의 효력을 상실시키는 결정이 아니라 적용을 중지하되 사회적 합의를 고려해 일정 시한을 두고 입법자가 법을 개정하도록 했다.
입법의 방향과 관련해 현실적 가족·친족 관계와 피해의 정도 및 가족·친족 사이 신뢰와 유대의 회복가능성 등을 고려한 피해자의 가해자에 대한 처벌의 의사표시를 소추조건으로 하는 등으로 의견을 제시한 만큼 이 부분을 반영해 법 개정이 이뤄질 것으로 기대된다. 다만 헌법재판소가 정한 2025년 12월31일까지 입법이 되지 않을 경우에는 해당 조항은 즉시 효력을 상실한다.
참고로 헌법재판소는 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족을 제외한 친족이 저지른 재산 범죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 정한 형법 제328조 제2항의 경우 형법 제 328조 제1항과 달리 합헌결정했다.
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