영장에 ‘형소법 적용을 예외로’ 적시?
기사 보고 눈 의심해…이런 권한 없다
특정한 목적을 내세워 위법 감행한 것
영장 기재 효력 없어…하자 중대명백
언론보도에 의하면, 서울서부지방법원 영장담당 판사가 지난해 12월 31일 윤석열 대통령에 대한 체포영장과 함께 발부한 대통령 관저 수색영장에 ‘형사소송법 110조와 111조 적용을 예외로 한다’고 적시했다고 한다. ‘군사상·공무상 비밀 장소는 책임자 또는 기관 승낙 없이는 수색하지 못한다’는 형사소송법 조항을 배제한다는 내용을 적어놨다는 것이다.
필자는 이 기사를 보고 눈을 의심했다. 수색영장에 특정 법조항을 배제한다는 내용을 덧붙였다고? 필자의 법조경력 37년에 이런 영장은 금시초문이라 혹시 나 모르는 사이에 영장판사에게 이런 권한을 부여하는 법이라도 만들어졌나 싶어 확인해보니 역시 그런 법은 없었다.
영장판사에게 영장에 특정 법조항을 배제하는 내용을 넣는 것이 법적으로 가능한가? 불가능하다. 영장에 특정 법조항을 배제하는 제도 자체가 존재하지 않는다. 영장은 수사기관의 피의자 구속, 압수·수색 등의 강제수사를 허가하는 결정이다, 영장판사는 수사기관의 청구에 의하여 그 요건이 충족되었는지 심사하여 요건을 갖추었으면 발부하고, 그렇지 않으면 기각할 수 있을 뿐이다. 어떤 경우에도 특정 법조항을 배제한다고 기재할 수 없음은 자명하다. 전세계에 이런 내용을 영장에 포함시키는 제도를 둔 나라가 있다는 말을 들어본 적도 없다,
부장판사가 이렇게 자명한 법리를 몰랐을 리 없다. 그럼에도 엉뚱한 내용을 기재한 것은 집행의 저지를 사전에 차단하겠다는 목적을 내세워 위법을 감행한 것이라 하겠다. 목적이 수단을 정당화할 수 없음은 근대법의 대원칙이요, 특히 형사법에서는 지상명령이다. 증거가 위법하게 수집됐다면 설령 진범이라도 무죄를 선고해야 하는 점에서 이를 실감할 수 있다.
법에도 없는 내용을 영장에 포함시켰으니 그 영장판사는 법률을 제정한 셈이다. 법관이 스스로 입법하고 이를 근거로 영장에 써넣은 것이다. 삼권분립의 위배요, 권한의 남용이요, 법에 존재하지도 않는 영장의 발부다.
판사는 오판할 수 있고, 법적용에 오류를 범할 수도 있다. 필자는 법정형에 없는 벌금형을 선고한 판결문을 본 적도 있다. 그렇다고 그 판사에게 법적 책임을 물어서는 안 된다. 판사는 판단을 하는 직책이고, 판단에는 오류가 없을 수 없는데, 판단오류에 법적 책임을 물으면 재판을 하기 곤란하기 때문이다. 판단의 오류를 전제하기에 3심제가 있는 것이다.
그러나 판사가 대놓고 법을 위반하는 경우는 다르다. 영장에 특정 법조항의 배제를 기재하여 사실상 입법을 한 처사는 판단의 오류가 아니다. 고의적인 법률위배이거나 형사소송법을 무시한 것이다. 판사로서 기본 임무를 저버린 중대사안이다. 탄핵은 바로 이런 공직자를 축출하는 제도다. 특정 인사를 감사하거나 수사했다는 이유로 감사원장이나 검사를 축출하는 제도가 아니다. 덧붙이자면, 형소법 규정을 배제한다는 영장의 기재는 아무런 효력이 없다고 보아야 한다. 법률에 아무런 근거가 없어서 그 하자가 중대하고 명백하기 때문이다.
글/ 이재교 세종대 법학과 교수·변호사
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